La Doble Personalidad del Estado Plurinacional a partir de la NCPE de 2009 y las leyes penales de “Desarrollo” constitucional: ¿Un caso de Esquizofrenia Normativa?

Por Arturo Yáñez Cortes
Académico de Número – Sucre

“La Constitución correcta (…) debe ser sensata, realista y posible. Una Constitución que prometa lo imposible es portadora de un fraude constitucional”. Néstor Pedro SAGÜES

I. INTRODUCCION

Desde febrero de 2009, culminando un accidentado proceso constituyente saldado en Sucre con 3 muertos y más de 400 heridos, Bolivia cuenta con una nueva Constitución Política del Estado (NCPE en adelante) que, a decir de sus impulsores marcaría el comienzo de una nueva era con radicales cambios en todos los órdenes, entre ellos el jurídico. Si bien el nuevo instrumento era el soporte básico en el que se apoyaban tales transformaciones, para continuar con el proceso se identificó se requerían por lo menos de 100 “leyes de desarrollo constitucional”.

Obviamente si se trataba de dotarle al país de una nueva estructura normativa, es elemental hasta por simple sentido común -peor por técnica jurídica- que esas leyes de desarrollo debían guardar rigurosa concordancia con las decisiones macro cursantes en la NCPE y, con los Tratados e Instrumentos Internacionales, más aún por lo proclamado por sus arts. 13.IV; 256; 257 y 410 sobre el alto valor de aquellos instrumentos, además del hecho incontrastable, que en mundo actual caracterizado por el vertiginoso intercambio de contactos de y hacia Bolivia, nuestro país por muy soberano que se proclame en el papel y en los discursos, no puede quedar relegado a una suerte de isla jurídica, completamente alejado de los estándares mínimos construidos desde antiguo en el marco de las relaciones internacionales, por ejemplo la Carta de las Naciones Unidas o la Convención Americana de los Derechos Humanos. Peor, cuando en elemental aplicación del principio de buena fe internacional (pacta sunt servanda), todo tratado vigente obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe; por lo que en caso de ir contra ellos, el Estado boliviano quedaría sujeto a responsabilidades internacionales, cuyos costos, terminarán siendo pagados por el ciudadano.

Exigencias que, tratándose del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal (que no son más que el desarrollo aplicado del Derecho Constitucional, para BAUMAN) inciden con mayor fuerza en esas materias, dado el indiscutible ejercicio de la fuerza frente al ciudadano que ambas despliegan en la vida cotidiana, operando como efectivo contrapeso al ejercicio arbitrario del poder.

Inclusive, superando el marco de lo estrictamente jurídico legal, ambas ramas tienen una poderosa –y peligrosa- cualidad: revelan la verdadera esencia del Estado en que se aplican; de ahí que la mayor parte de la más prestigiosa doctrina no discute ya siquiera que los sistemas inquisitivos son afines a regímenes de fuerza o dictaduras y, en sentido contrario, los de corte acusatorio oral o en términos generales, garantistas, son tributarios de los sistemas democráticos sujetos al derecho. Extremo hasta obvio puesto que el cotidiano ejercicio del ius puniendi denota de forma decisiva la real relación entre el Estado y sus ciudadanos, entiéndase, si los trata como seres humanos con derechos y obligaciones lo que implica que admite la existencia de límites o salvaguardas para con sus ciudadanos, sean los acusados de delinquir e incluso los declarados por sentencia ejecutoriada delincuentes o, simplemente como meros objetos o cosas. No en vano, Kant aconsejaba obrar: “de tal modo que consideres siempre a cualquier ser humano como un fin y nunca como un medio”, es decir como un simple objeto.

II. LA NCPE DE FEBRERO DE 2009 Y LAS LEYES DE “DESARROLLO” CONSTITUCIONAL

Del análisis simplemente normativo de la NCPE, será muy difícil no advertir -en el ámbito estrictamente vinculado con lo penal- la presencia de una sentida contradicción: por un lado se tiene que el elenco de garantías y derechos fue significativamente incrementado, incluso recogiendo varios de los ya previstos en la Ley Nº 1970 del Código de Procedimiento Penal y, por otro, existen otros institutos que van en sentido absolutamente contrario a aquellos avances e incluso, vulneran un conjunto de principios universales indiscutibles establecidos en diversos instrumentos mundiales; finalmente se advierte otras normas constitucionales que son manifiestamente contrarias entre sí.

Peor es el panorama resultante de la comparación de la NCPE de febrero de 2009 con sus leyes de “desarrollo” constitucional e incluso, de estas con algunos instrumentos universales y/o regionales sobre Derechos Humanos, cuya validez –paradójicamente- fue incluso puesta hasta de realce por los señalados arts. 13-IV; 256; 257 y 410.II de la nueva norma constitucional.

Veamos a continuación con el detalle que la extensión de este trabajo puede permitírmelo, algunas de las principales:

III. LAS GRAVES CONTRADICCIONES DE LA NCPE Y EL RIESGO DE PROBABLES RESPONSABILIDADES INTERNACIONALES

Me referiré a las contradicciones entre las normas de la propia NCPE e incluso de estas con la normativa internacional, centrándome en dos centrales: i) la retroactividad de las leyes penales; y ii) la imprescriptibilidad de determinadas figuras delictivas.

i) La retroactividad de las leyes penales

Se trata de la peor contradicción que en este ámbito pudo contener la nueva norma constitucional, si es que como lo sostuvieron sus partidarios, se trataba de una moderna norma de corte garantista.

La historia del Derecho y en especial del Estado de Derecho o mejor sujeto al Derecho, enseña que hace ocho siglos atrás, en 1215 el Rey Juan Sin Tierra, conocido por el ejercicio despótico del poder, enfrentó de sus súbditos una serie de “movilizaciones sociales” orientadas a poner freno a sus permanentes arbitrariedades. Los barones decidieron oponer la ley frente a los caprichos y arbitrariedades del rey, amenazando abandonar su fidelidad a la autoridad real. Luego de su negativa inicial, no tuvo más remedio que aceptar las condiciones de los rebeldes y sellar la denominada: “The Great Charter of the Liberties of England” (Gran Documento de las Libertades en Inglaterra), universalmente conocido en adelante como la CARTA MAGNA (de ahí también se suele llamar a las Constituciones Políticas con ese nombre). Se trata de un primer pacto de convivencia entre el rey y sus súbditos, destinado a equiparar los poderes reales y feudales, por lo que la doctrina sitúa el origen del Debido Proceso en este instrumento. Entre sus 63 artículos, destaca para el tema que ahora nos ocupa, el que proclamó: “NADIE PUEDE SER JUZGADO SIN HABER SIDO OIDO Y VENCIDO EN JUICIO CON ARREGLO A LA LEY PREEXISTENTE AL ACTO QUE SE IMPUTA Y ANTE JUEZ COMPETENTE”. Varios siglos después y luego de aparecer prácticamente en todos los instrumentos universales sobre derechos humanos, se atribuye a VON FEUERBACH la formulación del principio universal rector indiscutible del Derecho Penal moderno, consistente en que: “No hay delito ni pena sin ley penal previa”, en ocasión del Código Penal de Baviera (1813).

Actualmente en el mundo contemporáneo, no se conoce de algún sistema jurídico –salvo el boliviano- que contenga una norma contraria a este principio básico indiscutible del Derecho Penal moderno. Aunque, durante el régimen nazi en 1935 se modificó el Código Penal Alemán de 1871, que proclamaba el Principio de Legalidad Formal, reemplazándolo por el “Principio de legalidad substancial” que sostenía: “Será castigado quien cometa un hecho que la ley declara punible o que merezca castigo según el concepto básico de una ley penal y según el sano sentimiento del pueblo alemán”; de esa manera se substituyó el principio del nullum crimen sine previa lege, por el “sano sentimiento del pueblo alemán”, entendido como el pensamiento justo y equitativo de la mayoría del pueblo. Obviamente que restablecido el Estado de Derecho, el principio fue inmediatamente derogado.

Durante la ex Unión Soviética de Repúblicas Socialistas, luego de la Revolución de Octubre de 1917 se derogó también el Principio de Legalidad Formal optándose por la creación jurisprudencial del Derecho (los jueces crean Derecho) bajo el axioma de “la conciencia socialista de la Justicia”, rigiendo el Principio de Legalidad Substancial: “todo hecho que vaya contra el axioma de la conciencia socialista de la Justicia, debía ser sancionado”; obviamente fue también derogado en 1958.

En Bolivia, nuestra actual NCPE de 2009 ha introducido de la manera más discutible no sólo con el concierto universal de Derechos Humanos sino contra el más simple sentido común, su artículo 123 que ahora dice: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución”.

Más allá de lo inmediatamente antes argüido respecto de las implicancias de un cambio como el analizado en función de la historia y doctrina del Derecho Penal, tal norma resulta impracticable a la luz de la teoría del delito y la elemental comprensión de la función informadora del tipo penal y la exigencia del juicio de reproche. ¿Cómo se podría –razonablemente- exigir a un ser humano se abstenga de cometer u omitir una conducta que no sabe que en el futuro será delictiva? ¿Será que el Estado Plurinacional pretende que sus ciudadanos tengan la capacidad de adivinar que una determinada conducta será más adelante delictiva? ¿Cómo un juez podría aplicar el juicio de reprochabilidad al imputado si aquél no podía -por adelantado- saber razonablemente de la futura ilicitud de su conducta? ¿No es acaso que la formulación del tipo penal permite -entre otras funciones-, delimitar cronológicamente la conducta delictiva? Simple sentido común.

Sin embargo, la propia norma constitucional –ahí surge la grave contradicción a la que me refiero- en el rubro sobre garantías jurisdiccionales (Art. 116. I.) indica taxativamente que: “Durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable al imputado o procesado. II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”. Entonces: ¿En qué quedamos? ¿La ley penal es retroactiva o no?.

A mi juicio, la solución la ofrece la misma Constitución y debiera ser encarada viendo el bosque y no el árbol, es decir el conjunto del sistema de Derechos Humanos, cuya validez incluso está ahora realzada en la NCPE (a diferencia de las anteriores), conforme sus arts. 13.IV; 256; 257 y 410 por lo que en caso de duda –la que surge de manera incontrastable precisamente de las contradicciones anotadas- cabe remitirse a la receta de la propia NCPE, aplicando la norma más favorable al imputado e incluso, como reza el art. 256, aplicar lo previsto en los Tratados internacionales (en este caso, el art. 9 de la Convención Americana de DDHH) por encima de la propia norma constitucional, cuando contiene normas más favorables. En consecuencia, sostengo que por efecto de la propia NCPE la retroactividad de la ley penal resulta inaplicable.

Esta resulta ser la solución más favorable para los intereses del Estado boliviano, toda vez que de proceder retroactivamente, a mediano plazo quedará sujeto a responsabilidades internacionales ante el Sistema Interamericano de DDHH, por violación del citado art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, lo que es peor, podría convertir a los acusados o condenados de esa manera, en víctimas e incluso beneficiarios de importantes indemnizaciones a ser pagadas con recursos de todos nosotros. No se trata entonces que el fin justifique los medios, sino más bien si estamos ante graves delitos cometidos por funcionarios públicos, precisamente para dar legitimidad a su condena, esta debe ser obtenida –como dice también el art. 117.I de la NCPE- previo debido proceso. En este siglo, la mera venganza no puede convertirse en una suerte de política criminal.

ii) La imprescriptibilidad de determinadas figuras delictivas.

El art. 112 de la NCPE establece: “Los delitos cometidos por servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”. Norma que ha sido seguida por el art. 29 Bis. (Imprescriptibilidad) de la Ley Nº 07 que a su vez establece: “De conformidad con el Articulo 112 de la Constitución Política del Estado, los delitos cometidos por servidoras o servidores públicos que atenten contra el patrimonio del Estado y causen grave daño económico, son imprescriptibles y no admiten régimen de inmunidad”.

Se trata también de un instituto altamente discutible, aunque no llega al nivel de extravagancia del anterior. No obstante, nuevamente otro rubro de la NCPE parece ir también en sentido contrario con lo antes transcrito, al menos si se los aborda con base a elementales estándares internacionales en concierto con sus trascendencias doctrinales. Así el art.115 de la NCPE, señala que: I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”. Creo que huelgan comentarios puesto que la imprescriptibilidad precisamente es una figura que atenta contra el derecho de las partes (víctima y acusado) para que su caso sea resuelto de manera pronta, oportuna y sin dilaciones.

En todo caso las doctrinas mayoritarias y más prestigiosas sobre el instituto, enseñan que se trata de un tema altamente discutible no sólo desde el punto de vista doctrinal sino también normativo y práctico, especialmente a nivel internacional, lo que además también podría causar problemas a mediano plazo precisamente al Estado boliviano, ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

La imprescriptibilidad de uno o varios delitos implicaría el ejercicio del ius puniendi de forma ilimitada e indiscriminada en el tiempo, idea completamente ajena al Estado sujeto al Derecho que admite el ejercicio de ese poderoso derecho precisamente de manera contraria, es decir, claramente delimitada por los derechos y garantías de los ciudadanos en contraposición al mero ejercicio de la fuerza que, convierte al ciudadano, así sea delincuente, en un mero objeto y no como sujeto con derechos y obligaciones.

Entre esos derechos cuenta la dignidad de la persona (pues no puede quedar sometida eterna e irrestrictamente al derecho de castigar estatal) y también el derecho que las partes (me refiero al imputado y a la víctima) tienen para ser atendidos, perseguidos y juzgados, dentro de un plazo razonable.

En el ámbito estrictamente procesal, si bien existen posiciones minoritarias a favor de la imprescriptibilidad ya que sostienen que despierta entre los delincuentes una esperanza de impunidad por el mero transcurso del tiempo, la mayor parte de la doctrina está de acuerdo a partir del principio de corte investigativo: “tiempo que pasa verdad que huye”, que conforme transcurre el tiempo desde el supuesto hecho delictivo, existe una gran probabilidad que las pruebas desaparezcan o no sean adecuadamente conservadas, fenómeno llamado en doctrina “decadencia probatoria”, de forma que sería ocioso decantarse por la imprescriptibilidad de ciertos delitos, si en la práctica las pruebas con las que se debe demostrar su comisión, tienden a desaparecer o debilitarse con el tiempo. Peor en nuestro país donde los sistemas de conservación de evidencias y cadena de custodia son casi inexistentes.

La imprescriptibilidad ha pretendido también ser justificada por la gravedad de los delitos; empero, esa gravedad más bien justifica que el Estado actué de manera oportuna e inmediata en la persecución y juzgamiento de tan graves actos u omisiones sin dejar transcurrir lapsos temporales significativos, no correspondiendo que el ciudadano –así se trate del imputado- pague con su inseguridad, la dejadez estatal.

En el ámbito normativo, sólo por vía excepcional y luego de amplia polémica doctrinal -aún no resuelta todavía-, se admite, reitero muy excepcionalmente, la imprescriptibilidad de ciertos delitos de muy extrema gravedad que afectan a grupos de personas. Me refiero a los delitos de lesa humanidad y de crímenes de guerra, cuya imprescriptibilidad se admite excepcionalmente sólo en razón de la extrema importancia del bien jurídico protegido, esto es la vida humana y la dignidad de grupos de personas, pero no existe hasta donde el estado del arte muestra, ningún caso que justifique la imprescriptibilidad tratándose de bienes jurídicos de menor valor, aunque también importantes.

Prueba del argumento aducido es que la normativa internacional taxativa sobre la materia (la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción), se ha decantado más bien por una posición contraria a la imprescriptibilidad tratándose precisamente de esos delitos, pese a que incluso el tema fue discutido cuando se la redactó, siendo descartada en esa oportunidad.

En ese sentido:

• El Estatuto de Roma (ratificado por Bolivia según Ley Nº 2398 de 24 de mayo de 2002) que crea la Corte Penal Internacional: “estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional” (art.1); por tanto admite con carácter excepcional la imprescriptibilidad de los delitos de su competencia (art.30), los que son: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad; c) Los crímenes de guerra; d) El crimen de agresión (art.5).

• La “Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad” (Ratificada en Bolivia por el art. 1º numeral 2º de la Ley Nº 2116 de 11 de septiembre de 2000) admite precisamente sólo por la vía de la excepción esta figura, considerando: “ Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido: a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “infracciones graves” enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra; b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos”. (Art. 1) y luego, su art. 4, precisa que: “Los Estados Partes en la presente Convención se comprometen a adoptar, con arreglo a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes mencionados en los artículos I y II de la presente Convención y, en caso de que exista, sea abolida”.

• Precisamente el instrumento regional específico de lucha contra la corrupción, la “Convención Interamericana contra la Corrupción” adoptada en Venezuela el año 1996 y ratificada por Bolivia por Ley Nº 1743 del 15 de enero de 1997, considera: “La presente disposición en ningún caso afectará el principio de la irretroactividad de la ley penal ni su aplicación interrumpirá los plazos de prescripción en curso relativos a los delitos anteriores a la fecha de la entrada en vigor de esta Convención”. (art. XIX).

• Adviértase también que el propio CPP establece de manera taxativa para el caso del régimen de prescripción, que: “tendrán aplicación preferente las reglas sobre prescripción contenidas en Tratados y Convenios Internacionales vigentes” (art. 34) y, que incluso como ya se dijo, la propia NCPE de 2009 en su art. 116.I, señala: “durante el proceso, en caso de duda sobre la norma aplicable, regirá la más favorable el al imputado o procesado” y que su art. 256 incluso permite aplicar los tratados sobre DDHH preferencialmente a la misma CPE, si son más favorables.

IV. LAS CONTRADICCIONES DE LA NCPE CON LOS INSTRUMENTOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

Como ya se adelantó brevemente, tanto la retroactividad de la ley penal como la imprescriptibilidad de determinadas conductas penales, podrían generarle al Estado plurinacional graves responsabilidades ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, que protege las violaciones que los Estados generan a la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ratificado por Ley de Bolivia (Nº 1430 de 11 de febrero de 1993) e incluso, ahora por efecto precisamente de la NCPE, forma parte del bloque de constitucionalidad, y según el art. 13.IV de la misma, “prevalecen en el orden interno” y, según su art. 410.II, este bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales ratificados por el país, rigiéndose por la jerarquía consistente en aplicar la CPE y luego los Tratados Internacionales.

Es más, como se insistió, por efecto del art. 256 constitucional, cuando los instrumentos internacionales ratificados por Bolivia –la Convención Americana de DDHH y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos lo están-declaran derechos más favorables que la CPE, se aplican de manera más favorable a la misma.

Queda claro que el bloque de constitucionalidad está conformado, entre otros, por la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyos arts. 8.1 y 9 (de aplicación preferente incluso a la misma NCPE) ordenan:

• Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter
.
• Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

V. LAS CONTRADICCIONES DE LAS LEYES DE DESARROLLO CONSTITUCIONAL CON LA NCPE Y LOS INSTRUMENTOS Y TRATADOS INTERNACIONALES

Al margen de la contradicción ya anotada respecto del nuevo art. 29 bis del Código de Procedimiento Penal por efecto de la Ley Nº 07 de Modificaciones al Sistema Normativo Penal, ahora se analizarán las contradicciones de las denominadas leyes de “desarrollo constitucional” paradójicamente con la propi CPE que dicen desarrollar y, también con los instrumentos y tratados internacionales, cuya validez, si bien también contradictoriamente, está realzada por la propia NCPE.

LA LEY DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILICITO (Ley Nº 4 de 31 de marzo de 2010)

• Prosecución del juicio en rebeldía (art. 91 bis del CPP) y el Procedimiento de juicio oral en rebeldía de delitos de corrupción (art. 344 bis del CPP)
El ahora art. 91 Bis del CPP (Prosecución del Juicio en Rebeldía), establece: “Cuando se declare la rebeldía de un imputado dentro del proceso penal por los delitos establecidos en los Artículos 24, 25 y siguientes de la Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas, el proceso no se suspenderá con respecto del rebelde. El Estado designará un defensor de oficio y el imputado será juzgado en rebeldía, juntamente con los demás imputados presentes”. A su vez, el nuevo art. 344 bis: “(Procedimiento de Juicio Oral en Rebeldía por Delitos de Corrupción). En caso de constatarse la incomparecencia del imputado por delitos de corrupción, se lo declarará rebelde y se señalará nuevo día de audiencia de juicio oral para su celebración en su ausencia, con la participación de su defensor de oficio, en este caso, se notificará al rebelde con esta resolución mediante edictos”.

Un acuerdo prácticamente admitido universalmente en el derecho procesal penal contemporáneo es que el juzgamiento en rebeldía del imputado vulnera significativamente la garantía operativa de la defensa, cuya característica universal es precisamente, su inviolabilidad, esto es que el imputado sea oído y tenga oportunidad de hacer valer sus defensas de manera efectiva durante su juzgamiento, lo que no se satisface con el mero nombramiento de un defensor de oficio o la constitución de uno particular. Por ello es que el juzgamiento en rebeldía ha desaparecido prácticamente en la mayoría sino todos los ordenamientos jurídicos de los Estados contemporáneos de Derecho. Para evitar que con esta figura pueda favorecerse la impunidad, se prevé la suspensión de los plazos de prescripción de las acciones penales, como ha ocurrido también con el actual Código Procesal, cuyo art. 90 ordena la suspensión del término de prescripción.

Eso sí la doctrina y legislación comparada admiten el desarrollo de la etapa investigativa sin la presencia del imputado dada la naturaleza mucho menos adversativa de esta fase, pero especialmente su ninguna trascendencia decisoria en el proceso penal de corte acusatorio oral. No obstante, tratándose del juzgamiento (dado que en un sistema acusatorio sólo ahí se decide sobre la responsabilidad penal del acusado) la prohibición de juzgamiento en ausencia es unánime, dada la evidente violación de la garantía de defensa en juicio.

Con base a los razonamientos antes anotados el juzgamiento en rebeldía se encuentra prohibido por la normativa internacional ratificada por Bolivia.

Así, el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos refiere que:” Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección…”.

También la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Artículo 8. Garantías Judiciales: (…) c) derecho del inculpado de defenderse personalmente…”. Pero además, la propia Constitución Política del Estado de 2009, indica entre otras disposiciones, que: “Toda persona tiene derecho inviolable a la defensa” (Art. 119.II) y que: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa…” (Art. 115 II).

Finalmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma unánime no admiten la formación de cosa juzgada, sin que medie un debido proceso en el que el imputado se haya defendido EFECTIVAMENTE, lo que pasa –entre otras acciones- por su presencia en juicio y consiguiente ejercicio efectivo de defensa tanto técnica como material.

LA LEY Nº 7 DE MODIFICACIONES AL SISTEMA NORMATIVO PENAL (Ley de 18 de mayo de 2010)

• Modificaciones al art. 233 sobre causales para la detención preventiva

Ahora, este artículo señala: “(Requisitos para la detención preventiva). Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención .preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible. 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”.

Resulta desatinada la aparente derogación de la letra “Y” entre los dos incisos del art. 233, por lo que estaríamos ante el grave riesgo que los jueces apliquen indistintamente cualquiera de esos incisos y, no como antes ocurría, conforme la doctrina y la normativa internacional lo enseña, necesariamente ambos. Así, se admite para declarar la detención preventiva la demostración de los DOS riegos procesales UNIDOS y no considerados por separado. Me refiero a la demostración de la verosimilitud del derecho invocado (“fumus boni iuris o fumus delicti commisi”) que exige la verosimilitud del hecho punible y el juicio de verosimilitud de la imputación (art. 233, inciso 1º) y además, es decir no alternativamente, la presencia del peligro procesal (“periculum in mora”), se refiere a los peligros o riesgos procesales consistentes en el riesgo de fuga y/o obstaculización del proceso.

Así las cosas, es decir como habrían quedado –según unos- como resultado de la nueva redacción del art. 233 considerando que cada inciso fuera ahora independiente, estaremos ante al absurdo jurídico que: 1) se aplique la detención cuando no existan indicios que el imputado haya cometido el hecho, bastando la existencia del riesgo de fuga u obstaculización; o, 2) lo contrario, se aplique la detención cuando existiendo indicios de comisión, no exista riesgo alguno de fuga u obstaculización. Así, prácticamente ¡todos los imputados por delitos de mediana o mayor gravedad irán detenidos preventivamente.¡ ¿Y la presunción de inocencia constitucional?

De ser así, todas estas posturas recientemente introducidas no guardan relación con el postulado constitucional inmerso en el art. 23 de la NCPE que contiene un principio general así formulado: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal” y luego, su excepción: “La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”. A propósito, los fines del proceso son: a) la presencia del imputado; b) la averiguación de lo sucedido a través de la conservación de las pruebas; y c) el cumplimiento de la sentencia y demás resoluciones dictadas en el curso del proceso. Por tanto, la norma constitucional ha recogido como fin del proceso, uno de los tres usuales, es decir, el averiguamiento de la verdad histórica.

Si bien la referencia acerca de la verdad histórica constituye un objeto del proceso ya superado por la doctrina y normativa contemporánea que inciden más bien en la verdad procesal, es decir, la que se obtiene con motivo del proceso, queda claro que incluso ahora, con raigambre constitucional la NCPE ordena que la libertad personal sólo podrá ser restringida para asegurar la actuación de las instancias jurisdiccionales, esto implica que las medidas cautelares personales deben ser asumidas para fines procesales y nunca para fines materiales, puesto que de ser así, se convertirían en penas anticipadas, con grave desconocimiento del juicio previo y presunción de inocencia.

Sin embargo, la confusa redacción destacada del nuevo art. 233 del CPP más bien contribuye a la aplicación no sólo indiscriminada de la medida cautelar, sino como pena anticipada puesto que no se vincularían las causales universalmente admitidas sino más bien pareciera suceder lo contrario, es decir, parece que la intención del legislador es la de separar y aislar cada causal independientemente. De esa manera el retroceso al sistema inquisitivo ajeno a un régimen Democrático y de Derecho parece evidente en este campo y lo que es peor, causará que Bolivia recupere su triste record de tener una cantidad inmanejable de detenidos preventivos (presuntos inocentes según su Constitución y Tratados ratificados) en condiciones infrahumanas en sus cárceles, extremo que ya ha sido alertado por las propias autoridades carcelarias y será agravado por esta nueva norma, sin ningún efecto real y peor sostenible contra la inseguridad ciudadana, pero además con grave violación de los derechos constitucionales anotados.

• Las adiciones de los incisos 6º al 10º del art. 234 del CPP (peligro de fuga).

La vulneración del art. 23 de la NCPE resulta más evidente a partir de las adiciones al art. 234 del CPP sobre el peligro de fuga, añadiendo otras causales también contrarias a la norma constitucional. Veamos:

• “El haber sido imputado por la comisión de otro hecho delictivo doloso o haber recibido condena privativa de libertad en primera instancia”.

Esta causal vulnera el estado de inocencia y el juicio previo del imputado previsto en el art. 116.I de la NCPE, toda vez que la mera imputación por otro hecho o incluso la existencia de una sentencia condenatoria –no ejecutoriada además- EN UN PROCESO DISTINTO QUE OBEDECE A UN HECHO DIFERENTE no puede generarle consecuencias negativas en el proceso en curso como la que ahora se plantea y menos, constituir una causal que justifique por sí misma la aplicación de una medida cautelar personal, cuando aquella –constitucionalmente, según el art. 23.I- sólo puede ser ordenada para asegurar los fines del proceso (la averiguación de lo ocurrido) y no para fines de orden material.

• “Habérsele aplicado alguna salida alternativa por delito doloso”.

La aplicación de una salida alternativa –salvo el procedimiento abreviado que si genera sentencia condenatoria- tiene como consecuencia procesal precisamente evitar una sanción penal ordinaria y sus emergencias. Por ello, mal podría justificar consecuencias negativas como la detención, salvo que en una posterior ocasión el imputado no merezca beneficiarse con otra salida alternativa, para cuyo fin se requiere de una actuación coordinada y coherente del Ministerio Público. Menos puede entenderse que esta nueva causal pueda contribuir a la averiguación de la verdad, así sea la histórica, que es a lo que se refiere el art. 23.I de la NCPE como propósito de la medida cautelar personal.

• “La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior” y también el “Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante”

No existe ningún mecanismo racional para determinar la “peligrosidad” de una persona, es más, esas consideraciones absolutamente subjetivas de Derecho Penal de autor han sido abandonadas hace más de un siglo atrás y reemplazadas por el Derecho Penal de acto que juzga a las personas por sus acciones u omisiones exteriores y no, por determinadas características personales. Menos puede reconocerse en esta causal su vinculación con los fines procesales planteados por la NCPE, sino más bien, se advierten fines materiales peligrosamente cercanos con la imposición de penas anticipadas que son contradictorias con los principios constitucionales del juicio previo y la presunción de inocencia.

• “El pertenecer a asociaciones delictivas u organizaciones criminales”

Este razonamiento implica la existencia de delitos inexcarcelables, por lo que tratándose de estos casos, el estado de inocencia de esas personas y su derecho al juicio previo, como garantías constitucionales queda también anulado. Claro está también que los fines procesales a los que se refería el art. 23.I de la NCPE quedan nuevamente vulnerados, puesto que esta causal encierra un supuesto claramente material y en ningún caso procesal.

• La cesación de la detención preventiva (art. 239, inc. 3º del CPP).

Ahora, el nuevo art. 239, establece: “(Cesación de la Detención Preventiva). La detención preventiva cesará: 1. Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida; 2. Cuando su duración exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga; y 3. Cuando su duración exceda de dieciocho (18) meses sin que se haya dictado acusación o de treinta y seis (36) meses sin que se hubiera dictado sentencia. Vencidos los plazos previstos en los numerales 2) y 3), el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan previstas en el Artículo 240 de este Código, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado.

La modificación introducida consiste en ampliar desproporcionadamente los plazos máximos que dan lugar a la cesación de la detención preventiva en aplicación elemental de sus características de provisionalidad y limitación temporal que obedecen a la única excepción admitida al tratamiento como inocente del imputado.

Esta desproporcionada ampliación vulnera todas las declaraciones constitucionales sobre el derecho a ser juzgado en plazo razonable recién introducidas en la NCPE, además de la normativa internacional sobre el tema (Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otras) y, más bien agravará la retardación de justicia, bastando simplemente considerar que podrá generar indirectamente aún mayor relativización de los plazos procesales para actuados que desde ya eran incumplidos.

Recuérdese que la NCPE establece: “Artículo 115. I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos. II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”.

Es más, como la norma fuente (Ley Nº 07) no dispone de una justificación de motivos, surge la duda respecto de los reales criterios objetivos y peor técnicos seguidos para establecer esos nuevos plazos, especialmente si se considera que el plazo máximo de duración de TODO el proceso penal es de 36 meses (art.133 del NCPP) contados desde el primer momento del procedimiento (art. 5 del NCPP) y que la etapa preparatoria tiene una duración máxima de 6 meses. ¿Con qué lógica se ampliaron aquellos plazos?

Lo contrario es simplemente una nueva contradicción contra los líricos postulados constitucionales transcritos que propugnaban un juzgamiento pronto, oportuno y sin dilaciones.

• Confiscación Versus Incautación (art. 253 del CPP).

La nueva redacción del art. 253, sostiene: “(Solicitud de Incautación). La incautación se aplicará sobre el patrimonio, los medios e instrumentos para la comisión o financiamiento del delito, que pertenecieren a los imputados o posibles instigadores y cómplices de las conductas calificadas por el fiscal. En conocimiento del hecho por cualesquiera de las formas de inicio de la investigación penal, el fiscal dentro del plazo de las diligencias preliminares por la supuesta comisión del delito o ante la flagrancia prevista en el Artículo 230 de la Ley Nº 1970, requerirá ante el juez de instrucción, la incautación del patrimonio, medios e instrumentos que pertenecieran a los imputados, posibles instigadores y cómplices de las conductas calificadas como delito. El fiscal deberá requerir ante el juez de instrucción, la retención de fondos en cuentas bancarias y/o entidades financieras nacionales y extranjeras que pertenezcan a los imputados, posibles instigadores y cómplices, así como solicitar un informe de rendimiento bancario financiero que estos hayan realizado en los últimos doce meses. Los bienes muebles e inmuebles quedarán bajo custodia de la Dirección de Registro, Control y Administración de Bienes incautados – DIRCABI. En el caso de encontrarse sustancias controladas en avionetas, lanchas y vehículos automotores, se procederá a la confiscación de aquellos bienes y su entrega inmediata a la Dirección de Registro, Control y Administración de Bienes Incautados -DIRCABI, entidad que luego del registro e informe técnico pericial, procederá a la entrega definitiva á las Fuerzas Armadas en el caso de avionetas y lanchas, y al Ministerio Público u otras instituciones públicas en el caso de vehículos automotores para que queden bajo su administración y custodia”.

Estamos ante una gravísima vulneración del principio básico de la proporcionalidad de las medidas cautelares, en este caso reales, puesto que universalmente se admite la afectación de los derechos de los imputados, en este caso sus bienes, sólo en la medida que estén vinculados con los hechos ilícitos, así como los medios e instrumentos usados para cometerlos, pero jamás se admite pueda afectarse esos derechos de manera general y absolutamente desproporcionada, afectando todo el conjunto del patrimonio, trascendiendo de esa manera además, a toda la familia, por ejemplo hijos menores que obviamente es poco probable que participen de las actividades supuestamente ilícitas en juzgamiento y menos están siendo juzgados, puesto que la responsabilidad penal es siempre, personalísima.

Además la norma peca de una grave confusión entre dos institutos elementales del derecho procesal penal: confunde la incautación con la confiscación. La primera es una medida cautelar y por tanto provisional asumida mientras se desarrolla el proceso y se defina la responsabilidad penal del imputado por sentencia ejecutoriada y, luego, como emergencia de esa clase de sentencia, recién podrá disponerse la confiscación (que es definitiva) de los bienes que son producto del hecho delictivo y de los medios e instrumentos que sirvieron para cometerlo. De ahí que sólo por sentencia –con validez de cosa juzgada, además, – puede disponerse la confiscación de bienes, ya que entre otras cosas, es lógico que debe existir previamente cosa juzgada de culpabilidad para asumir las penas subsiguientes.

No obstante, tan elemental distinción es ignorada por la nueva redacción del art. 253 del NCPP, cuyo último párrafo ordena proceder a la confiscación de los bienes y su entrega inmediata a DIRCABI sin proceso previo y peor sentencia condenatoria ejecutoriada. ¿Qué sucedería si luego en sentencia el imputado es absuelto? Sus bienes ya fueron dispuestos.

Esto implica la vulneración de por lo menos dos normas constitucionales: la presunción de inocencia (art. 116.I) y el derecho al juicio previo (art. 117.I), toda vez que la imposición de una sanción –la confiscación- por adelantado e incluso desproporcionadamente, acarrea precisamente esas consecuencias. Nuevamente los enunciados constitucionales al respecto, quedan en simples palabras sin ninguna correspondencia y peor validez práctica.

• El Juzgamiento de Jueces (art. 392 del CPP).

Ahora, el artículo 392 del CPP, indica:“(Juzgamiento de Jueces). Los jueces serán juzgados de conformidad al procedimiento común. Sólo serán suspendidos de su cargo por el Consejo de la Judicatura, cuando sean formalmente imputados ante el juez de instrucción.”

La suspensión de los jueces por una imputación formal emitida por una de las partes interesadas en el proceso penal –la acusadora- vulnera cualquier comprensión incluso básica de los alcances del estado de inocencia al que incluso se refiere el art. 116.I de la NCPE y la totalidad de los instrumentos internacionales ratificados por Bolivia, tales como el art. 8.2) del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana sobre Derechos Humanos, (art. 14.2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o cualesquier norma de similar naturaleza, que consignan esta garantía inherente a un Estado de Derecho sujeto a la Ley y la Constitución, que al plasmar la también garantía del juicio o mejor proceso previo, prohíben la aplicación de cualesquier sanción, así sea temporal, de quien dicen –reitero constitucionalmente- presumir su inocencia, lo que elementalmente implica que sea tratado como tal hasta la obtención en su contra de una sentencia ejecutoriada que alcance validez de cosa juzgada.

La norma, tal como ocurrió con otra anterior similar (art.53 de la Ley Nº 1817 del Consejo de la Judicatura) debiera ser -en aplicación de los arts. 117.I y 116.I de la NCPE- retirada del ordenamiento jurídico nacional por la justicia constitucional, pero de aplicarse, podrá generar responsabilidades internacionales contra el propio Estado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, al vulnerar claramente el art. 8.2 de la Convención Americana sobre, precisamente, Derechos Humanos.

• Procedimiento inmediato para delitos flagrantes (art. 393 ter del CPP).

Se advierten los siguientes problemas de las disposiciones transcritas:

• “Solicitar la detención preventiva del imputado, cuando concurra alguno de los requisitos establecidos en el art. 233 del presente Código, para garantizar su presencia en el juicio. La solicitud no podrá ser denegada por el juez de instrucción, salvo los casos de improcedencia de la detención preventiva”. (inc. 4º del art. 393 ter).

El último párrafo es completamente contradictorio con los arts. 233 del NCPP e incluso con las propias modificaciones que la misma Ley Nº 07 ha realizado al NCPP en ese rubro, que como corresponde elementalmente, jamás podrían prever la flagrancia en sí misma como causal válida para la detención preventiva.

Cabe al respecto simplemente recordar que a nivel casi universal las causales doctrinal y normativamente admitidas para la aplicación de esa cautelar se apoyan sólo en asegurar los fines del proceso, huyendo de arbitrariedades que adelantan o anticipan la pena y, por tanto, violan arteramente el principio del juicio previo, el estado de inocencia e incluso la inviolabilidad de la defensa.

Peor todavía resulta la “obligación” impuesta por ley al juez para evitar negar la solicitud de aplicación de la medida cautelar en delitos flagrantes. Tamaña arbitrariedad constituye una grave e inadmisible afectación a la independencia del órgano jurisdiccional que, más bien, está prohibida por ley –la intromisión- y es ajena a cualquier comprensión incluso rudimentaria de cualquier sistema jurisdiccional civilizado y peor del acusatorio, caracterizado por una clara división de los roles funcionales de los operadores, de donde no cabe de ninguna manera que el juez quede obligado a acoger favorablemente cualesquier pedido Fiscal, peor aún cuando la Fiscalía es parte interesada al igual que la víctima, el querellante o la defensa. Adviértase que el juez es un tercero imparcial que escuchando los argumentos de las partes interesadas (defensa y acusación) debe resolver conforme a derecho, no pudiendo por tanto quedar obligado ¡peor por ley¡ para admitir necesariamente el pedido de una de las partes interesadas, lo cual implicaría además una ilegal concentración de poder por parte del Ministerio Público.

Como en los anteriores casos, esas disposiciones violan también la NCPE. Para el efecto bastará recordar de la misma, sus arts. 178. I: “La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad…” y también su art. 12.I: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos. (…) III. Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí”.

• Las prohibiciones de recurrir contenidas en los ter y quater del art. 393 del CPP.

Esas nuevas disposiciones prohíben la deducción de recurso alguno contra esas resoluciones judiciales, lo que nuevamente vulnera la NCPE, cuyo art. 180.II dice: “Se garantiza el principio de impugnación en los procesos judiciales”. Contradictoriamente, el párrafo final del art. 393 ter y también el quarter, dicen, meses después, exactamente lo contrario. Así: “Las resoluciones que el juez dictare respecto a los numerales 2 y 3en conformidad a lo dispuesto en este Artículo, no serán susceptibles de recurso alguno” (párrafo final del art. 393 ter) y por si fuera poco: “Finalizada la audiencia, el juez de instrucción resolverá inmediatamente todas las cuestiones planteadas, salvo que por lo avanzado de la hora o lo complejo de los asuntos por resolver difiera la fundamentación de la decisión hasta por cuarenta y ocho (48) horas improrrogables. Las decisiones sobre la admisibilidad de prueba y las exclusiones probatorias no son recurribles”. (penúltimo párrafo del art. 393 quater).

Tales prohibiciones constituyen también violaciones a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo art. 8.3.g) establece el derecho de todo imputado para recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, lo cual, con seguridad, generará responsabilidades para el estado boliviano ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Similar exigencia plantea el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.3. a y b); el que también resulta violado por las normas de la Ley Nº 07.

Todas las reformas anotadas introducidas en este rubro, posibilitan la producción de violaciones a los derechos constitucionales de los ciudadanos, por lo que son, retrógradas si se comprende el problema en términos de garantizar a todos los ciudadanos (sean víctimas o imputados) y al propio estado, un relacionamiento en términos de disfrute de sus derechos y garantías que así, paradójicamente, fueron significativamente “incrementados” en el nuevo texto constitucional de febrero de 2009, para luego inmediatamente, ser arteramente conculcadas en las normas de “desarrollo” constitucional sancionadas luego por la Asamblea Legislativa, como se vio, sin ninguna discusión efectiva, peor control constitucional.

LA LEY PARA EL JUZGAMIENTO DEL PRESIDENT@ Y/O DEL VICEPRESIDENT@, DE ALTAS AUTORIDADES DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA; TRIBUNAL AGROAMBIENTAL; CONSEJO DE LA MAGISTRATURA; TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL Y DEL MINISTERIO PÚBLICO. (Ley Nº 44 de 8 de octubre de 2010)

• La indebida atribución de juzgar encargada no al Órgano Judicial, sino al Legislativo.

Pese a las modificaciones introducidas a la organización del Estado en el nuevo texto constitucional de 2007, no queda duda que al menos formal y normativamente, el estado boliviano mantiene, reitero por lo menos formalmente, la saludable lógica de la división de poderes, conforme sale de los párrafos I y II del art. 12 de la NCPE: “I. El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos. (…) III. Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí”.

Incluso a mayor abundamiento, con esa plausible lógica republicana, su art. 140 plasma el anterior razonamiento, reiterando que: “I. Ni la Asamblea Legislativa Plurinacional, ni ningún otro órgano o institución, ni asociación o reunión popular de ninguna clase, podrán conceder a órgano o persona alguna facultades extraordinarias diferentes a las establecidas en esta Constitución. II. No podrá acumularse el Poder Público, ni otorgarse supremacía por la que los derechos y garantías reconocidos en esta Constitución queden a merced de órgano o persona alguna”.

De ahí que la propia Constitución –la nueva- mediante sus arts. 178 y sgtes, desarrolla taxativamente las atribuciones del ahora llamado Órgano Judicial, ordenando, entre otras que la función judicial es única y se ejerce por: “el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley” (art. 179).

Además, la misma Constitución mediante su art. 180 precisa que: “la potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos”.

De ahí que resulte claramente incompatible con esa lógica, hasta natural, encargarle al órgano legislativo la facultad de juzgar y en el caso penal, imponer sanciones, incluso privativas de libertad o en general, que afectan derechos fundamentales. No obstante, la propia NCPE y su Ley de desarrollo como es la Nº 44 de 8 de octubre de 2010, terminan atribuyéndole esa facultad innata del judicial a un otro órgano, de naturaleza eminente e indiscutiblemente política partidaria además, de forma que le asigna una facultad absolutamente ajena a esa su naturaleza, como es la de juzgar a las llamadas altas autoridades del Tribunal Supremo de Justicia, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura, Tribunal Constitucional Plurinacional y del Ministerio Público (Título Tercero de la Ley Nº 44).

Es más, sus arts. 27 y 41 les asigna competencia para ser órganos de la etapa preparatoria y de juicio respectivamente, a las Cámaras de Diputados y Senadores e incluso, los diferentes recursos que conforme a las etapas procesales respectivas sean deducidos, serán resueltos por distintas instancias del órgano legislativo; por ejemplo, la última palabra que formará cosa juzgada la dará la Asamblea Legislativa reunida con sus ambas Cámaras, cuando resuelva el recurso de Apelación Restringida (art. 50). La misma Ley en su art. 41.III le atribuye también competencia o facultad de constituirse en órgano acusador a la Comisión de Justicia Plural, Ministerio Público y Defensa Legal del Estado de la Cámara de Diputados; y más adelante, en su art. 27, atribuye competencia a la Cámara de Diputados para estar a cargo de la etapa preparatoria del proceso, dirigiendo y promoviendo la investigación mediante su Comisión de Justicia Plural, Ministerio Público y Defensa Legal del Estado. En esta etapa, el control jurisdiccional de la investigación está a cargo de la Comisión de Constitución, Legislación y Sistema Electoral de la Cámara de Diputados y, las apelaciones incidentales incoadas, serán resueltas por su Comisión de Derechos Humanos.

Entonces, como se advierte de las varias normas citadas, la nueva Ley de Responsabilidades –como también antes ocurrió en las diferentes normas de esa naturaleza- atribuye funciones de control y juzgamiento –y también de acusación e investigación- al órgano legislativo. ¿Será esa su función en el marco de un Estado que proclama en su Constitución la división de funciones?

Queda a mi juicio claro que no, menos podrían caber esas atribuciones estrictamente jurisdiccionales e incluso investigativas y requirentes, bajo la función de fiscalización del legislativo, pues elementalmente las funciones jurisdiccionales, investigativas y acusatorias difieren significativamente de la fiscalización.

Lo que es peor, –como se ha visto desde antiguo- es que los derechos de los funcionarios que están sometidos a esta discutible competencia, y nótese que se trata de derechos del más alto valor como son su libertad, dignidad y bienes, quedan de esta manera a merced no de jueces que asumirán sus decisiones -se supone- con base a criterios jurídicos objetivos (pruebas, argumentación jurídica, debate con base al contradictorio, valoración objetiva de las pruebas, etc), sino, lo que es grave, con base a simples criterios u órdenes partidarias emergentes no de pruebas, sino de consideraciones o consignas partidarias que salen de sus bancadas, desnaturalizando pues la esencia del juzgamiento y razonamiento jurídico.

• La discutible existencia y peor, mantenimiento de los fueros, como afrenta al principio de igualdad ante la ley

La propia Constitución señala mediante su art. 180.III que:”La jurisdicción ordinaria no reconocerá fueros, privilegios ni tribunales de excepción” y, reiteradas veces repite que el Estado boliviano se asienta entre otros, en el respeto de la igualdad e incluso, su preámbulo hace referencia a: “Un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos”.

A mayor precisión, su art. 8.II: “El Estado se sustenta en los valores de (…) igualdad”; el 14.II que prohíbe toda forma de discriminación tendiente a menoscabar los derechos de toda persona en condiciones de igualdad; e incluso, taxativamente, su pfo. V. “Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano”, es decir, plasma la garantía de igual trato por la ley e, incluso, tratándose de los servidores públicos como son estos funcionarios, su art. 232 que la administración pública se rige, entre otros, por el principio de igualdad. Es más, entre sus obligaciones, está la de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la Ley (art. 235.1).

Ahora bien: ¿Cómo es que con base a todos estos principios, valores y argumentos contenidos en la Constitución Política del Estado, la ley de desarrollo constitucional hace precisamente lo contrario, al consagrar taxativamente fueros para el juzgamiento de determinados funcionarios públicos? ¿Un ciudadano común está en el mismo plano que una alta autoridad del Estado? ¿O es que aquella por esa su condición merece un trato diferenciado de aquél ciudadano, sólo por ser autoridad?

Actualmente la tendencia, precisamente con base a razonamientos directa y esencialmente vinculados con el principio de igualdad trato por la ley, incluso entendido con base a criterios que huyen de posturas simples o elementales, desecha la idea –básicamente discriminadora- del juzgamiento de determinadas autoridades, así sea del más alto nivel de funciones, a través de tribunales especiales –fueros- que les otorguen un tratamiento diferenciado del resto de los ciudadanos comunes, de forma que si estas autoridades son acusadas de un delito son también juzgadas por las autoridades ordinarias, en algunos casos previo procedimiento de antejuicio, más nada. Admito eso sí que ello requiere un alto grado de institucionalidad, inexistente en Bolivia.

• Alcances de las sentencias dictadas en estos procedimientos

En la misma línea de razonamiento inmediatamente argüida, cabe preguntar: ¿Cuáles son los alcances de las sentencias dictadas en estos procesos de responsabilidades? ¿Pueden imponer penas corporales u otras que afectan derechos fundamentales? ¿O sólo se encargan de un juicio político que implica la separación del cargo del funcionario juzgado?

Se trata de razonar acerca de la pertinencia de establecer un procedimiento como el que nos ocupa, destinado no sólo al desarrollo del denominado juicio político sino también a la imposición de penas privativas de libertad u otras sanciones de índole penal afectadoras de derechos fundamentales, otorgándole de esa manera al órgano legislativo facultades propias del órgano judicial, pues su art. 9 así lo prevé, lo cual es sumamente discutible en vista de la doctrina de la división de poderes al que se refiere la NCPE.

• El respeto al derecho de apelación en este procedimiento y sus problemas para el ámbito impugnaticio.

Como antes también ya ocurrió en nuestro país, tratándose de ciertos procesos de responsabilidad, especialmente de los incoados contra los llamados altos dignatarios de Estado, la sentencia es dictada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia o Tribunal Supremo en única instancia y sin ulterior recurso, al no existir otro Tribunal superior que podría conocer del recurso impugnativo.

Desde ya, a la luz del nuevo tratamiento constitucional de la materia signada por el art. 180.II, esa situación vulnera claramente la norma constitucional y, es una pésima muestra de la falta de concordancia con la que se han redactado las llamadas leyes de “desarrollo” constitucional, aunque, en este caso debe admitirse que la solución no es simple, aunque pudo haberse aprovechado para hacer un mejor diseño, previendo por lo menos la posibilidad de un recurso contra la sentencia, reservando el juzgamiento para un grupo de jueces y la apelación para otro.

Al margen de una nueva violación de la NCPE esta vez de su art. 180.II, queda también claro que a partir de lo pactado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos mediante su art. 8.2.h) y especialmente lo resuelto por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Herrera Ulloa Vs. Costa Rica”, la situación de un juzgamiento en única y última instancia, acarreará una condena segura en esa instancia contra el Estado que la aplique.

• LA LEY “HABILITANTE” (Ley Nº 3 de 13 de febrero de 2010).

El art. 3º de esa ley declara la transitoriedad de los cargos del Poder Judicial y del Tribunal constitucional, señalando : “I. Se declaran transitorios todos los cargos de la Corte Suprema de Justicia, las Cortes Superiores de Distrito y Juzgados, Tribunal Agrario Nacional, el Tribunal Constitucional y el Consejo de la Judicatura, hasta que sean elegidas y posesionadas las Magistradas y Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y Consejeros del Consejo de la Magistratura; debiéndose aplicar la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución Política del Estado, en los casos que corresponda II. Hasta tanto entre en funciones el Órgano Judicial y el Tribunal Constitucional Plurinacional, el Presidente del Estado Plurinacional, tomando en consideración la conformación plurinacional y la equidad de género, nombrará con carácter interino a las siguientes autoridades de los cargos que, actualmente o de manera sobreviniente se encuentren acéfalos (…)”. Además, su art. 5º prorroga la suplencia legal del Fiscal General. Con tan discutible facultad, se designó por Decreto Presidencial Nº 432 de 17 de febrero de 2010 a esos funcionarios.

Nuevamente estamos ante una absoluta contradicción y violación de la NCPE, cuyo art. 12.III prohíbe, precisamente, la otorgación y concentración de funciones, cuando señala: “Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí” e incluso, su art. 140, de manera taxativa: “Ni la Asamblea Legislativa Plurinacional, ni ningún otro órgano o institución, ni asociación o reunión popular de ninguna clase, podrán conceder a órgano o persona alguna facultades extraordinarias diferentes a las establecidas en esta Constitución”. Finalmente, su pfo. II. “No podrá acumularse el Poder Público, ni otorgarse supremacía por la que los derechos y garantías reconocidos en esta Constitución queden a merced de órgano o persona alguna”.

En esa lógica, la propia NCPE (art. 120.I) ha previsto taxativamente la garantía del juez natural cuando ordena: “Toda persona tiene derecho a ser oída por una autoridad jurisdiccional competente, independiente e imparcial, y no podrá ser juzgada por comisiones especiales ni sometida a otras autoridades jurisdiccionales que las establecidas con anterioridad al hecho de la causa”.

Como se ha podido ver muy brevemente, a esta altura del “desarrollo” constitucional no puede ocultarse un hecho altamente paradójico: tenemos una NCPE cuyos rubros dedicados a los derechos y garantías han crecido significativamente pero, a la vez, sus leyes de “desarrollo” votadas meses después anulan lo previsto constitucionalmente, sin que por efecto de esas mismas leyes, puedan ser objeto de control constitucional y sacadas de circulación. Mientras, tenemos en Bolivia un Estado plurinacional esquizofrénico puesto tiene una doble personalidad signada en el ámbito normativo por graves contradicciones: se trata de una suerte de “esquizofrenia normativa”. ¿Será que estamos viviendo un fraude democrático? Pues parece como dice SAGÜES: “Nos caracterizamos por perfilar constituciones promesas, que proclama muchos derechos disonantes con la realidad social. Cuando el país no cumple sus deberes entramos en el campo de la constitucionalidad por omisión, produciéndose el fraude democrático”.

VI. ¿SERÁ UNA CONSTITUCION “CORRECTA”? ¿SE HABRÁ CAIDO EN EL UTOPISMO CONSTITUCIONAL?

¿Qué significan tantas y tan evidentes contradicciones? ¿Será que el nuevo texto constitucional fue simplemente un pretexto adornado de buenas intenciones? ¿Será que a mediano plazo terminará constituyéndose en un monumental “cuento del tío” normativo? O en términos más académicos ¿Será que la NCPE encierra en sí misma el vicio del utopismo constitucional o algo mucho peor? ¿Será entonces una Constitución “correcta”? ¿Cuándo lo es?

Para intentar algunas posibles respuestas a tantas interrogantes, sigamos al constitucionalista Néstor Pedro SAGÜES quien refiriéndose precisamente al contenido de las Constituciones, pregunta: ¿Cuándo una norma constitucional es correcta? Respondiendo desde el punto de vista técnico –puesto que también existen facetas ideológicas- “…una constitución con ambigüedades e incoherencias, redundancias y contradicciones que la tornen poco inteligible y confusa, no es, desde el inicio, una constitución “correcta” que invite a ser cumplida. Más todavía, puede ser fuente de controversias entre sus operadores”.

Explica que un vicio que contamina muchas constituciones es el utopismo, producido consciente o inconscientemente, en cuyo caso, la Constitución es un cúmulo infinito de promesas que genera los llamados derechos imposibles, ya que el constituyente no midió los costos jurídicos, económicos y políticos de sus declaraciones y de las obligaciones emergentes o, si lo hizo, no les dio importancia. En estos casos se transfiere: “enormes responsabilidades y cargas a los poderes constituidos que les siguen, los cuales, al no poder cumplirlas debidamente, producen una crisis social de expectativas, con riesgos sistémicos graves”.

Apunta también que en otros casos, la Constitución peca de plagio, es decir: “la copia fácil y no tamizada de institutos y cláusulas extraídas quizá de las mejores vitrinas del derecho constitucional comparado, pero no por eso transportables sin más a cualquier escenario”. También alerta que de vez en cuando el constituyente confunde sus roles y se mete a legislador ordinario, inflacionando la Constitución con un espejo follaje normativo que la ahoga y hace envejecer en poco tiempo; este vicio es el detallismo.

Desde una mirada técnica, la Constitución correcta es la que guarda razonabilidad en la elección de los medios idóneos para lograr los fines que persigue; por lo que la irrazonabilidad surge tanto por exceso como por insuficiencia de poder, por emplearlo inadecuadamente o por error en la diagramación de los órganos estatales y de sus relaciones entre sí, entre otros.

Añade que otro motivo de frustración es la imprevisión, lo que acaece cuando la Constitución padece de lagunas significativas o de insuficiencia de reglamentación, en temas que guardó silencio, o que no debió dejar en manos de la legislación infra constitucional.

En lo que concierne a la otra faceta, la ideológica, SAGÜES destaca que la bondad de una Constitución es tributaria, por supuesto de la ideología que la inspira y, de la aceptación social de esa ideología, alertando que lo que es bueno para determinada ideología puede ser malo para otra y viceversa, por lo que una fórmula aparentemente compatibilizadora entre ambas consistiría en que las normas deben inspirarse en el bien común, que es un valor síntesis ya que atiende las necesidades de toda la comunidad globalmente considerada. Sin embargo, si una sociedad se encuentra fuertemente dividida en el plano ideológico, será sentida como magnífica por un sector y como perversa por el otro, salvo que se asiente en una fórmula multiideológica o techo ideológico mixto razonablemente armónico, tarea muy difícil y no exenta de riesgos.

Otra característica de la constitución “correcta” es “que debe ser compatible con el derecho internacional cada vez más exigente e impetuoso, que proclama que no puede ser incumplido por el Estado que invoque reglas locales para eximirse de su acatamiento o que directamente invalida las normas constitucionales domésticas opuestas a él, en particular en materia de derechos humanos”.

Una constitución “adecuada” es compatible con un grado cultural básico, “es la respetuosa de ciertos valores y derechos imperantes en la conciencia jurídica contemporánea, que quizá puedan resumirse en la idea de respeto a la dignidad de la persona (y en sus proyecciones en lo político, en lo económico y en lo social), por un lado y en un régimen gubernativo moderno que incluya ingredientes esenciales de democracia, publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de las autoridades, acceso a la información pública, alternancia y periodicidad en el ejercicio de los cargos políticos, genuina división de los poderes, control jurisdiccional de constitucionalidad, etc, etc”.

Un otro elemento de suma importancia acerca del acierto de una Constitución consiste en indagar si fue impuesta o fue consensuada por el constituyente, es decir en términos de SAGÜES si es una Constitución de la discordia o de la concordia, puesto que: “cuando el grado de rechazo comunitario a la constitución es alto, el hecho de haberse aprobado por una simple mayoría es una victoria a lo Pirro que provoca un serio pronóstico de fragilidad y vida corta. Ni qué decir si esa mayoría relativa se ha obtenido con artimañas o jugarretas, o con agresividad o violencia en las campañas electorales, en los referendos o en la propia asamblea constituyente, episodios que en los casos más agudos puede desembocar en una especie de “guerra civil constitucional”, al fin de la cual medio país (el victorioso) encaja a casi otro medio país (el derrotado) la constitución de la discordia”.

Sucre, Capital de Bolivia, octubre de 2011

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TIEDEMANN, Klaus: Constitución y Derecho Penal. Lima, 2003. Palestra Editores.
YAÑEZ CORTES, Arturo. “Ratio Decidendi”. Imprenta Gaviota del Sur; Sucre, 2007.
YAÑEZ CORTES, Arturo. “Informe Final de Consultoría”. Programa de Saneamiento Legislativo. Vicepresidencia del Estado – GTZ. CONCED. 2010
YAÑEZ CORTES, Arturo. “Recursos”. Imprenta Gaviota del Sur; Sucre, marzo de 2011

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Una respuesta a La Doble Personalidad del Estado Plurinacional a partir de la NCPE de 2009 y las leyes penales de “Desarrollo” constitucional: ¿Un caso de Esquizofrenia Normativa?

  1. juana dijo:

    Plenamente de acuerdo, la actual C.P.E., es una obra que fue aprobabada bajo el fevor politico del momento, en la creencia que con su aprobacion los problemas que bolivia tenia y aun tiene se solucionarian, lamentablemente, en la realidad esto no sucede, el pueblo boliviano esta pasando por una crisis social, institucional, etc. las autoridades por las constantes mentiras a la ciudadania han perdido credibilidad.
    La C.P.E. al margen de estar en contra de los principios y postulados de la doctrina cotemporanea lamentablemente existe contradiccion en su esencia, por un lado sostiene que bolivia es un estado plurinacional , sin embargo en el art. 11 establece la republica de bolivia, situacion que logicamente traera problemas al propio estado y su gobierno
    Finalmente, decir, en lo que respecta a la situacion penal, el cambio que se realiza no tiene que ver con cambios estructurales, la carcel, continua siendo un deposito de personas, que no tiene la minima posibilidad de rehabilitarse, debido a la falta de politicas estatales para este sector, la sancio, no cumple con su fin de rehabilitacion.

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